Me Solène Arguillat revient sur le nouvel article R2142-26 qui ouvre un terrain d’opportunités pour renforcer les capacités d’un groupement en phase de passation des marchés publics, mais porte en germe des zones d’incertitudes et de risques qu’il convient de maîtriser.

L’article R2142-26 du Code de la commande publique, instaure un nouveau régime de « modification de la composition » des groupements d’opérateurs économiques en cours de procédure de passation.

Cette évolution vient compléter le dispositif existant d’exclusions et de remplacements prévu aux articles L 2141-13 et L 2141-14 (remplacement en cas d’exclusion d’un membre pour cause de fiabilité ou de solvabilité) et l’autorisation exceptionnelle prévue à l’article L 2141-6 (intérêt général) :

R2142-26 (extrait) 1° Le groupement dispose des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure.

Toutefois, en cas d’opération de restructuration de société […] ou si un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons indépendantes de sa volonté, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer […] en proposant de nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées. Dans les procédures à phases de négociation ou de dialogue, l’acheteur peut également autoriser cette modification si :

1° Les garanties exigées sont réunies,

2° Le principe d’égalité de traitement et la concurrence effective ne sont pas compromis.

Zones d’ombre

Définition de l’« entreprise liée »

Le texte ne précise pas la portée de ce terme : lien capitalistique, contractuel, familial ?

Risque d’interprétation divergente selon les acheteurs, impactant la sécurité juridique des offres.

Cadre temporel de la demande de modification

Aucune précision sur le délai maximal pour formuler la demande : au stade candidature ?
remises d’offres ?

Portée du contrôle de l’acheteur

L’acheteur examine la capacité du nouveau groupement « au regard des conditions de participation qu’il a définies », sans encadrement procédural.

è L’absence de critères objectifs expose l’acheteur à d’éventuelles contestations (illégalité de la décision pour défaut de motivation)

Risques

Atteinte au principe de transparence

Modification en phases de négociation/dialogue : possible renégociation de capacités hors mise en concurrence initiale, créant un risque de « deal » à l’abri des autres candidats.

Déclaration d’« opération de restructuration » visant à substituer un membre jugé moins favorable par l’acheteur, tout en conservant le vrai exécutant en sous-traitance.

Entrave à la concurrence

Possibilité pour deux candidats de se rapprocher et demander la modification d’un groupement avec échanges d’informations stratégiques

Pré-sélection de sous-traitants/entreprises liées de complaisance (« fusibles ») pour contourner un futur blocage ou exclusion.

Afin de transformer cette disposition en un véritable levier de négociation et de sécurisation des procédures, il est recommandé aux acheteurs de :

• Définir des seuils et critères objectifs (financiers, techniques…) dans le dossier de consultation pour limiter les marges d’interprétation et assurer la transparence.
• Se prémunir contre les pratiques dilatoires en fixant, pour la demande de modification, des délais courts et en rappelant explicitement le respect du principe d’égalité de traitement.

Me Solène Arguillat revient sur l’affaire à multiples rebondissements de l’exploitation des carrières de Bringasses et les Grands Fonds sur la Commune des Baux de Provence, plus connues sous le nom de Carrières des Lumières, le volet pénal s’enrichit d’une nouvelle décision, particulièrement motivée.

Ainsi, à la suite du jugement rendu par le Tribunal Correctionnel de Paris le 15 février 2023, la Cour d’Appel de Paris s’est prononcée en mars dernier sur les appels interjetés par Michel Fénard l’ancien Maire (2009 à 2020) des Baux de Provence, Bruno Monnier en sa qualité de PDG de la SA Culturespaces et ladite société, aux termes d’une décision circonstanciée de 37 pages.

Pour mémoire, en première instance, l’ex-édile avait écopé de 4 mois de prison avec sursis, à ses côtés, la société qui exploite actuellement les Carrières de lumières Culturespaces et son PDG avaient également été condamnés pour “recel de favoritisme” avec une peine de 6 mois de prison avec sursis, la société devant verser 100 000 euros d’amende et son PDG 60 000 euros.

Sans surprise, la Cour d’Appel a confirmé les peines de première instance et a même alourdi celle de Michel Fénard en y ajoutant une amende de 10 000 euros.

Atteintes à la probité : enfin un guide pratique communal pour mieux gérer les risques

L’arrêt déclare, en effet, que « si les faits sont anciens, il n’en demeure pas moins qu’ils sont d’une gravité certaine, dans la mesure où il s’agit d’une atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, qui se sont répétés sur une période de plusieurs années, alors même qu’en qualité d’élu de la République, une probité sans faille était attendue de Michel Fenard dans l’exercice de son mandat. Au regard de l’ensemble de ces éléments, est-il ajouté, il convient de confirmer la peine de 4 mois d’emprisonnement assorti du sursis (…), mais, eu égard à la gravité des faits, à la personnalité de Michel Fenard, (…) il y a lieu d’y ajouter une amende de 10 000€ ».

Concernant le PDG de l’exploitant actuel, la cour relève « il convient de souligner que Bruno Monnier qui détenait, à l’époque, 15% des actions de la société Culturespaces, avait un intérêt financier personnel à obtenir la délégation de service public sur les carrières pour cette société, tout comme sa prolongation. »

Il est également relevé par la Cour qu’il « ne conteste pas être intervenu pour dissuader les sociétés concurrentes de déposer une offre, après avoir obtenu leurs noms, mais, au contraire, le justifie ou le banalise, expliquant que c’est ‘la vie des affaires’. De la même manière… il se montre peu préoccupé des règles régissant la commande publique et de l’égalité des candidats. »

La Cour fait preuve d’une extrême pédagogie pour lister les comportements qui conduisent de manière quasi automatique à une condamnation mais atteint les limites de son office quant à l’impact sur le contrat en cours, en effet, même reconnue coupable, la société Culturespaces reste exploitante du site.

Reste à connaître le point de vue de la Cour de Cassation qui ne devrait pas manquer d’être saisie par les protagonistes…et celui de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) concernant le volet judiciaire administratif qui a d’ores et déjà été saisie.

Bref historique judiciaire de cette affaire :

En août 2008, la Commune des Baux-de-Provence  décide de résilier le bail commercial conclu avec la société Cathédrale d’Images pour l’exploitation du site et de le remplacer par une délégation de service public confiée en avril 2010 à la société Culturespaces.

Les gérants de la société Cathédrale d’Images dénoncent en justice « un captage de fonds de commerce ».

L’affaire est examinée le  21 septembre 2010 par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille chargé de dire si, conformément aux vœux du maire des Baux-de-Provence, Michel Fenard, Cathédrale d’Images doit être immédiatement expulsée. La justice administrative donne provisoirement raison à la Commune et ordonne l’évacuation des lieux sous astreinte de mille euros par jour de retard.

Mais après que Culturespaces eut été condamnée le 1^er décembre 2015, par la Cour d’Appel de Paris, pour « parasitisme » au préjudice de Cathédrale d’Images, le 25 janvier 2016, le Conseil d’État examine la question de la légalité de l’expulsion de Cathédrale d’Images et tranche cette question de « domanialité » en faveur de la société, considérant son expulsion illégale.

Parallèlement, la Commune des Baux-de-Provence est condamnée en 2018 par le tribunal de grande instance de Tarascon à verser près de 5,8 millions d’euros de dommages et intérêts à la société Cathédrale d’images, une décision partiellement amendée par la Cour de Cassation (avec un alourdissement de la facture porté à 6,4 millions d’euros par le cour d’appel de Lyon).

Le 20 septembre 2018, un article de Renaud Lecadre, dans le journal Libération, révèle les mises en examen au pôle financier de Paris du maire des Baux-de-Provence, Michel Fenard, pour « favoritisme » lors de l’appel d’offres de la délégation de service public remportée par Culturespaces, filiale d’Engie, société qui est également mise en examen, de même que son PDG, Bruno Monnier, tous deux pour « recel de favoritisme« ^, ayant conduite à leur condamnation en 2023 rappelée en préambule de cet article.

En 2023, la résiliation anticipée de la délégation de service public est prononcée par la cour administrative de Marseille, au regard des nombreuses irrégularités entachant la procédure de passation.

Cette décision sera annulée par le Conseil d’Etat en 2024, ce dernier estimant que Cathédrale d’Images n’a pas apporté la justification qu’elle était « lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution de la convention de service public conclue le 23 avril 2010 ». c’est celle décision qui est aujourd’hui contestée devant la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH)

Enfin, la Cour de cassation sera elle aussi appelée à se prononcer sur requête de la société Cathédrale d’Images visant les actes présumés de « parasitisme, dénigrement, pratiques commerciales trompeuses et déloyales de la société Culturespaces ».

Me Solène Arguillat nous rappelle qu’afin de réduire les risques d’atteinte à la probité, l’Agence française anticorruption (AFA) s’est associée à l’Association des maires de France (AMF) pour établir un guide à visée des collectivités.

En effet, les 36200 entités du bloc communal (35945 communes et 1255 groupements au 1er janvier 2023) réalisent en effet près de 105 milliards d’euros de dépenses publiques. Ces missions les exposent quotidiennement à des risques d’atteinte à la probité de leurs élus, ou de leurs agents, parfois par simple ignorance.

D’ailleurs, les manquements au devoir de probité sont le premier motif de poursuites et de condamnations des élus locaux, parfois par maladresse ou par méconnaissance des règles, d’après l’observatoire des risques de la SMACL (assureur des collectivités).

Pour mémoire, les atteintes à la probité sont constituées par 6 infractions pénale : la corruption, le trafic d’influence, la concussion, la prise illégale d’intérêts, le détournement de fonds publics et le favoritisme.

Elargissement de l’infraction de favoritisme aux influenceurs des décisions publiques

Ce guide, que certains élus estiment « livre de chevet » post-élection 2026 aborde le sujet de manière opérationnelle et concrète, et ce quelle que soit la taille de la collectivité.

Il présente des scénarios de risques et met à la disposition des élus fiches pratiques sur des mécanismes auxquels ils sont régulièrement confrontés dans le cadre d’activités diverses : urbanisme, ressources humaines, marchés publics, subventions…

Ce guide donne des outils permettant aux collectivités de prévenir et de détecter les atteintes à la probité puisqu’il a vocation à les accompagner dans la gestion de leurs risques personnels et de ceux de leur administration.

Prévenir et détecter les atteintes à la probité suppose une connaissance suffisante du cadre pénal applicable, le guide contient en première partie une présentation des infractions avec des exemples concrets

Il propose ensuite des actions ou des documents permettant d’encadres la gestion des situations à risques.

Enfin, il est accompagné d’un dispositif numérique d’auto-évaluation, anonyme et volontaire, qui à partir d’une cinquantaine de questions dresse un profil de risques inhérents au fonctionnement propre de la collectivité concernée. A l’issue du questionnaire, une synthèse avec une appréciation visuelle récapitulative est proposée, permettant d’identifier un éventuel manque de conformité flagrant voire une irrégularité.

Cliquer sur l’image pour consulter le guide

Offres inacceptables, Règlement intérieur, DDPP… En matière de commande publique, les services de l’État rappellent quelques grands principes ainsi que certains points de jurisprudence.

Pour débuter, la préfecture de Vaucluse évoque la jurisprudence concernant les offres inacceptables : « L’article L.2152-1 du code de la commande publique impose d’éliminer les offres inacceptables définie par l’article L.2152-3 comme celles dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché établi avant le lancement de la procédure. Le conseil d’État est venu préciser dans un arrêt du 12 juin 2024 – Société Actor France (n°475214) que le pouvoir adjudicateur ne peut écarter comme inacceptable une offre au motif qu’elle excède le budget alloué au marché, qu’à la condition que le montant de celui-ci ait été porté à la connaissance des candidats. »

Commission d’appel d’offres et règlement intérieur
« Les règles de fonctionnement de la CAO (Commission d’appel d’offre) n’étant plus codifiées, si ce n’est pour les informations relatives au quorum, à la vidéo conférence et aux personnes à voix consultative, il est fortement recommandé à toutes les collectivités d’adopter un règlement intérieur pour prévoir les modalités de fonctionnement de cette commission, rappelle la préfecture de Vaucluse dans sa lettre de novembre adressée aux collectivités territoriales en Vaucluse. Modalités de remplacement de membres, règles de consultation, des pièces avant la commission, modalités de convention des titulaires et suppléants… Plus vous anticipez l’organisation en amont par l’adoption de ce règlement, moins vous vous posez de questions le jour où un évènement survient. »

La DDPP : l’allié de vos CAO
Enfin, les services de l’État en Vaucluse précisent que « le service de la concurrence de la Direction départementale de la protection des populations (DDPP) veille à l’exercice d’une concurrence loyale dans l’accès à la commande publique.»
A ce titre, elle surveille le comportement des entreprises pour identifier et faire échec aux pratiques anticoncurrentielles et assiste les acheteurs publics dans le choix de leurs stratégies d’achat favorables à la concurrence. Lors des commissions d’appel d’offres (cf. art. L 1411-5 du CGCT), sa présence peut aussi aider a une meilleure détection des pratiques délictueuses en matière d’entente entre les opérateurs.
« Une relation privilégiée avec son représentant peut vous permettre d’échanger sur les bonnes pratiques de l’achat, renfoncer votre culture ‘concurrence’ et, le cas échéant, déceler des indices de pratiques anticoncurrentielles lors de la présentation du rapport d’analyse des offres », expliquent les services de la préfecture 84 qui rajoutent « N’hésitez pas à prendre contact directement avec la DDPP 84 (ddpp-ccrf@vaucluse.gouv.fr) pour toute question ou anomalie relative à la concurrence dans l’achat public.»

L.G.

Me Solène Arguillat, avocate au barreau d’Avignon, qui intervient essentiellement en droit public des affaires et qui souhaite mettre ses compétences au service des entreprises et des collectivités, décrypte le champ pénal du favoritisme dans la commande publique.

La chambre criminelle de la Cour de Cassation étend le spectre du délit de favoritisme à la sphère des agents publics n’intervenant ni en droit, ni en fait, dans les procédures de passation des contrats de la commande publique.

Le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique [ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession » est constitutif du délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal.

Jusqu’alors, cette infraction touchait principalement les décideurs publics dans l’exercice de leur fonction : élus des collectivités passant des marchés publics, membres des commissions d’appel d’offres, personnels des services des marchés…

Mais la Cour de cassation vient tirer les conséquences du fait que la définition de l’infraction n’exige pas que la personne mise en cause soit effectivement intervenue en fait ou en droit dans la procédure d’attribution de la commande publique. Elle retient la culpabilité des personnes gravitant autant du contrat qui, par leur affectation et leurs connaissances techniques, disposent d’informations privilégiées susceptibles de procurer un avantage injustifié.

Il semble donc que les agents publics dans leur globalité doivent être désormais attentifs à leur positionnement dans la chaine de décision.

Sources :
– Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 septembre 2022, 21-83.823, Inédit
– Article 432-14 du code pénal