Maître Lionel Fouquet nous rappelle que l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 septembre 2024, n° 23-12.695 risque bien de faire couler beaucoup d’encre du moins dans les prétoires.

Pour mémoire, il était acquis que la caution d’un compte courant de société pouvait être appelée sitôt le prononcée de la liquidation judiciaire de la société cautionnée.

Désormais, ce ne sera plus le cas, et la Cour de Cassation rappelle les fondamentaux de la procédure collective pour aligner le régime jurdique de la convention de compte sur le régime général des contrats.

L’arrêt se veut didactique, et la Cour prenant soin d’expliquer les raisons de son revirement :

– Selon l’article L. 641-11-1, I, alinéa 1er, introduit dans le code de commerce par l‘ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture ou du prononcé d’une liquidation judiciaire.

– Ce texte, entré en vigueur le 15 février 2009, a transposé à la liquidation judiciaire les règles identiques résultant de l’article L. 622-13 du code de commerce édictées pour la sauvegarde et rendues applicables au redressement judiciaire par l’article L. 631-14 de ce code.

– Un arrêt de la Cour de cassation a jugé que le compte courant d’une société étant clôturé par l’effet de sa liquidation judiciaire, il en résultait que le solde de ce compte était immédiatement exigible de la caution (Com., 13 décembre 2016, pourvoi n° 14-16.037, Bull.2016, IV, n° 156).

– Cet arrêt, dont la solution n’a pas été reprise par la jurisprudence ultérieure, a suscité critiques et interrogations de la doctrine.

1- En effet, le compte courant non clôturé avant le jugement d’ouverture constitue un contrat en cours, de sorte qu’en l’absence de disposition légale contraire, les textes précités lui sont applicables.

– Dès lors, la jurisprudence rappelée au paragraphe 8 doit être abandonnée. Il convient en conséquence de juger désormais que l’ouverture ou le prononcé d’une liquidation judiciaire n’a pas pour effet d’entraîner la clôture du compte courant du débiteur.

Après avoir énoncé à bon droit que le compte courant étant un contrat en cours, sa résiliation ne pouvait résulter de l’ouverture de la liquidation judiciaire, l’arrêt en a déduit exactement que la clôture du compte n’étant pas intervenue, le solde n’est pas devenu exigible, de sorte que la caution n’est pas tenue.

La portée de cet arrêt est importante pour les banques, lesquelles ne peuvent plus se prévaloir du simple prononcé d’une liquidation judiciaire pour appeler les cautions garantes du fonctionnement du compte courant.

Dans ces conditions, la banque devra s’assurer au préalable que le liquidateur a bien pris l’initiative de résilier le contrat en application des dispositions de l’article L.641-11-1 du code de commerce.

Elle pourra encore tenter de faire usage du paragraphe III de cet article :

« III. – Le contrat en cours est résilié de plein droit : 

1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant au liquidateur et restée plus d’un mois sans réponse. »

Enfin et à tout moment, elle pourra dénoncer les concours octroyés à la société sur le fondement de l’article L313-12 du code monétaire et financier, l’alinéa 2 la dispensant même de respecter le délai de préavis de 60 jours.

Me Solène Arguillat revient sur l’affaire à multiples rebondissements de l’exploitation des carrières de Bringasses et les Grands Fonds sur la Commune des Baux de Provence, plus connues sous le nom de Carrières des Lumières, le volet pénal s’enrichit d’une nouvelle décision, particulièrement motivée.

Ainsi, à la suite du jugement rendu par le Tribunal Correctionnel de Paris le 15 février 2023, la Cour d’Appel de Paris s’est prononcée en mars dernier sur les appels interjetés par Michel Fénard l’ancien Maire (2009 à 2020) des Baux de Provence, Bruno Monnier en sa qualité de PDG de la SA Culturespaces et ladite société, aux termes d’une décision circonstanciée de 37 pages.

Pour mémoire, en première instance, l’ex-édile avait écopé de 4 mois de prison avec sursis, à ses côtés, la société qui exploite actuellement les Carrières de lumières Culturespaces et son PDG avaient également été condamnés pour “recel de favoritisme” avec une peine de 6 mois de prison avec sursis, la société devant verser 100 000 euros d’amende et son PDG 60 000 euros.

Sans surprise, la Cour d’Appel a confirmé les peines de première instance et a même alourdi celle de Michel Fénard en y ajoutant une amende de 10 000 euros.

L’arrêt déclare, en effet, que « si les faits sont anciens, il n’en demeure pas moins qu’ils sont d’une gravité certaine, dans la mesure où il s’agit d’une atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, qui se sont répétés sur une période de plusieurs années, alors même qu’en qualité d’élu de la République, une probité sans faille était attendue de Michel Fenard dans l’exercice de son mandat. Au regard de l’ensemble de ces éléments, est-il ajouté, il convient de confirmer la peine de 4 mois d’emprisonnement assorti du sursis (…), mais, eu égard à la gravité des faits, à la personnalité de Michel Fenard, (…) il y a lieu d’y ajouter une amende de 10 000€ ».

Concernant le PDG de l’exploitant actuel, la cour relève « il convient de souligner que Bruno Monnier qui détenait, à l’époque, 15% des actions de la société Culturespaces, avait un intérêt financier personnel à obtenir la délégation de service public sur les carrières pour cette société, tout comme sa prolongation. »

Il est également relevé par la Cour qu’il « ne conteste pas être intervenu pour dissuader les sociétés concurrentes de déposer une offre, après avoir obtenu leurs noms, mais, au contraire, le justifie ou le banalise, expliquant que c’est ‘la vie des affaires’. De la même manière… il se montre peu préoccupé des règles régissant la commande publique et de l’égalité des candidats. »

La Cour fait preuve d’une extrême pédagogie pour lister les comportements qui conduisent de manière quasi automatique à une condamnation mais atteint les limites de son office quant à l’impact sur le contrat en cours, en effet, même reconnue coupable, la société Culturespaces reste exploitante du site.

Reste à connaître le point de vue de la Cour de Cassation qui ne devrait pas manquer d’être saisie par les protagonistes…et celui de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) concernant le volet judiciaire administratif qui a d’ores et déjà été saisie.

Bref historique judiciaire de cette affaire :

En août 2008, la Commune des Baux-de-Provence  décide de résilier le bail commercial conclu avec la société Cathédrale d’Images pour l’exploitation du site et de le remplacer par une délégation de service public confiée en avril 2010 à la société Culturespaces.

Les gérants de la société Cathédrale d’Images dénoncent en justice « un captage de fonds de commerce ».

L’affaire est examinée le  21 septembre 2010 par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille chargé de dire si, conformément aux vœux du maire des Baux-de-Provence, Michel Fenard, Cathédrale d’Images doit être immédiatement expulsée. La justice administrative donne provisoirement raison à la Commune et ordonne l’évacuation des lieux sous astreinte de mille euros par jour de retard.

Mais après que Culturespaces eut été condamnée le 1^er décembre 2015, par la Cour d’Appel de Paris, pour « parasitisme » au préjudice de Cathédrale d’Images, le 25 janvier 2016, le Conseil d’État examine la question de la légalité de l’expulsion de Cathédrale d’Images et tranche cette question de « domanialité » en faveur de la société, considérant son expulsion illégale.

Parallèlement, la Commune des Baux-de-Provence est condamnée en 2018 par le tribunal de grande instance de Tarascon à verser près de 5,8 millions d’euros de dommages et intérêts à la société Cathédrale d’images, une décision partiellement amendée par la Cour de Cassation (avec un alourdissement de la facture porté à 6,4 millions d’euros par le cour d’appel de Lyon).

Le 20 septembre 2018, un article de Renaud Lecadre, dans le journal Libération, révèle les mises en examen au pôle financier de Paris du maire des Baux-de-Provence, Michel Fenard, pour « favoritisme » lors de l’appel d’offres de la délégation de service public remportée par Culturespaces, filiale d’Engie, société qui est également mise en examen, de même que son PDG, Bruno Monnier, tous deux pour « recel de favoritisme« ^, ayant conduite à leur condamnation en 2023 rappelée en préambule de cet article.

En 2023, la résiliation anticipée de la délégation de service public est prononcée par la cour administrative de Marseille, au regard des nombreuses irrégularités entachant la procédure de passation.

Cette décision sera annulée par le Conseil d’Etat en 2024, ce dernier estimant que Cathédrale d’Images n’a pas apporté la justification qu’elle était « lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution de la convention de service public conclue le 23 avril 2010 ». c’est celle décision qui est aujourd’hui contestée devant la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH)

Enfin, la Cour de cassation sera elle aussi appelée à se prononcer sur requête de la société Cathédrale d’Images visant les actes présumés de « parasitisme, dénigrement, pratiques commerciales trompeuses et déloyales de la société Culturespaces ».

Me Solène Arguillat nous rappelle que dans le secteur de la construction, la garantie décennale est un pilier de responsabilité qui assure la pérennité des ouvrages en garantissant la stabilité et la performance des ouvrages pendant une décennie après leur achèvement. Récemment, la Cour de cassation a rendu une décision qui apporte une perspective novatrice sur cette garantie cruciale. Examinons cette décision et son impact significatif sur l’industrie de la construction.

La Caisse régionale d’assurances mutuelles agricoles Paris Val de Loire était en litige avec plusieurs acteurs du secteur de la construction concernant des désordres affectant une installation d’eau chaude sanitaire dans un bâtiment résidentiel, exposant les résidents à un risque de contamination par légionnelle du fait de la non-conformité de la longueur (excessive) des canalisations.

Ce qui rend cette décision de la Cour de cassation si remarquable, c’est sa perspective novatrice sur l’acceptation d’un risque potentiel. Traditionnellement, la garantie décennale était appliquée uniquement aux désordres manifestement apparents. Cependant, cette décision élargit cette interprétation, en incluant les risques seulement potentiels dès lors qu’ils portent sur des atteintes graves aux personnes.

Ainsi, la Cour a conclu que pour assurer la pleine protection des parties prenantes dans le domaine de la construction, il était impératif d’élargir la portée de la garantie décennale. Pour cela, elle a clairement établi que même un risque potentiel doit être pris en considération dans le cadre de la garantie décennale. Cela signifie que les constructeurs peuvent être tenus responsables des défauts qui ne sont pas encore manifestes, mais qui pourraient compromettre la stabilité ou la destination de l’ouvrage à l’avenir de manière importante.

Cette décision de la Cour de cassation représente un tournant dans l’interprétation de la garantie décennale.

Les professionnels du secteur de la construction doivent désormais redoubler de vigilance quant à la qualité de leurs ouvrages. Les consommateurs peuvent également trouver du réconfort dans le fait que cette décision renforce la protection de leurs investissements immobiliers, tout en restant vigilant sur ce qui est visible à la réception.

Me Solène Arguillat nous rappelle qu’afin de réduire les risques d’atteinte à la probité, l’Agence française anticorruption (AFA) s’est associée à l’Association des maires de France (AMF) pour établir un guide à visée des collectivités.

En effet, les 36200 entités du bloc communal (35945 communes et 1255 groupements au 1er janvier 2023) réalisent en effet près de 105 milliards d’euros de dépenses publiques. Ces missions les exposent quotidiennement à des risques d’atteinte à la probité de leurs élus, ou de leurs agents, parfois par simple ignorance.

D’ailleurs, les manquements au devoir de probité sont le premier motif de poursuites et de condamnations des élus locaux, parfois par maladresse ou par méconnaissance des règles, d’après l’observatoire des risques de la SMACL (assureur des collectivités).

Pour mémoire, les atteintes à la probité sont constituées par 6 infractions pénale : la corruption, le trafic d’influence, la concussion, la prise illégale d’intérêts, le détournement de fonds publics et le favoritisme.

Ce guide, que certains élus estiment « livre de chevet » post-élection 2026 aborde le sujet de manière opérationnelle et concrète, et ce quelle que soit la taille de la collectivité.

Il présente des scénarios de risques et met à la disposition des élus fiches pratiques sur des mécanismes auxquels ils sont régulièrement confrontés dans le cadre d’activités diverses : urbanisme, ressources humaines, marchés publics, subventions…

Ce guide donne des outils permettant aux collectivités de prévenir et de détecter les atteintes à la probité puisqu’il a vocation à les accompagner dans la gestion de leurs risques personnels et de ceux de leur administration.

Prévenir et détecter les atteintes à la probité suppose une connaissance suffisante du cadre pénal applicable, le guide contient en première partie une présentation des infractions avec des exemples concrets

Il propose ensuite des actions ou des documents permettant d’encadres la gestion des situations à risques.

Enfin, il est accompagné d’un dispositif numérique d’auto-évaluation, anonyme et volontaire, qui à partir d’une cinquantaine de questions dresse un profil de risques inhérents au fonctionnement propre de la collectivité concernée. A l’issue du questionnaire, une synthèse avec une appréciation visuelle récapitulative est proposée, permettant d’identifier un éventuel manque de conformité flagrant voire une irrégularité.

Cliquer sur l’image pour consulter le guide

Me Solène Arguillat nous rappelle que dans le cadre d’un marché public de travaux attribué par une collectivité, le titulaire a confié la fabrication de menuiseries à une autre société, qui, en présence d’un désaccord suite à des modifications de prestations, en a sollicité le paiement direct auprès du maitre d’ouvrage.

Celui-ci ayant refusé de procéder au règlement au motif que la société ne serait pas sous-traitant mais simple fournisseur, ce qui ne lui confèrerait aucun droit à paiement direct, le litige s’est retrouvé devant les juridictions.

Le tribunal administratif a rejeté la demande du fabricant de menuiserie.

La Cour saisie d’un appel contre le jugement initial, a fait droit à la demande de règlement de la société de menuiseries. Et le Conseil d‘Etat, saisi par la Commune en protestation, a confirmé cette position, dans la droite lignée de ce qui est pratiqué par les juridictions judiciaires.

Il rappelle ainsi :
« Les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage. Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures. »

C’est donc sans erreur de droit que la Cour a jugé que le contrat liant le sous-traitant avec le titulaire du marché présentait le caractère d’un contrat de sous-traitance et que la société avait ainsi droit à être payé directement par le maître d’ouvrage.

Les acheteurs doivent donc être vigilants aux prestations confiées à des tiers, qui peuvent leur ouvrir droit à paiement direct, surtout dans l’hypothèse où ils se seraient déjà acquittés de la somme envers l’entrepreneur principal

Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 17/10/2023, 465913 – Légifrance (legifrance.gouv.fr)

Me Solène Arguillat, avocate au barreau d’Avignon, qui intervient essentiellement en droit public des affaires et qui souhaite mettre ses compétences au service des entreprises et des collectivités, décrypte le champ pénal du favoritisme dans la commande publique.

La chambre criminelle de la Cour de Cassation étend le spectre du délit de favoritisme à la sphère des agents publics n’intervenant ni en droit, ni en fait, dans les procédures de passation des contrats de la commande publique.

Le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique [ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession » est constitutif du délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal.

Jusqu’alors, cette infraction touchait principalement les décideurs publics dans l’exercice de leur fonction : élus des collectivités passant des marchés publics, membres des commissions d’appel d’offres, personnels des services des marchés…

Mais la Cour de cassation vient tirer les conséquences du fait que la définition de l’infraction n’exige pas que la personne mise en cause soit effectivement intervenue en fait ou en droit dans la procédure d’attribution de la commande publique. Elle retient la culpabilité des personnes gravitant autant du contrat qui, par leur affectation et leurs connaissances techniques, disposent d’informations privilégiées susceptibles de procurer un avantage injustifié.

Il semble donc que les agents publics dans leur globalité doivent être désormais attentifs à leur positionnement dans la chaine de décision.

Sources :
– Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 septembre 2022, 21-83.823, Inédit
– Article 432-14 du code pénal

Le ministère du Travail informe que la Cour de cassation a rendu deux arrêts suite à des pourvois ayant trait au plafonnement des indemnités de licenciement, institué par l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

Dans ces décisions, elle confirme la conformité de ces dispositions à l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail qui précise le cadre de la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur.

Ces décisions interviennent après l’approbation par le conseil d’administration de l’OIT du rapport de son comité concluant lui aussi à la conformité de la législation nationale à la convention n° 158 relative au licenciement, le 25 mars dernier. 

Permettant un resserrement et une uniformisation des indemnisations pour des salariés se trouvant dans les mêmes situations, le barème des indemnités prudhommales introduit par les ordonnances Travail en 2017 donne une plus grande prévisibilité dans la relation de travail et a permis de développer des alternatives au contentieux, ce qui in fine contribue à une augmentation continue des embauches en CDI. Entre début 2017 et fin 2021, la part des CDI dans les embauches de plus d’1 mois est passée de 45% à près de 51%.