Me Solène Arguillat revient sur une décision du Conseil Constitutionnel qui défend (un peu) le justiciable mais pas la voie de l’amiable...

1^er article avant la décision du CC :

Une saisine du Conseil Constitutionnel moins sensationnelle que celles relatives à l’inéligibilité des prévenus mais o combien plus importante !

La réduction du délai du recours gracieux en urbanisme et la suppression de la prorogation du délai du recours contentieux est une atteinte au droit au recours pour la totalité des justiciables !

Pour les non juristes : la possibilité de contester un document d’urbanisme sans saisir le juge mais directement la collectivité ayant pris l’acte dans un délai 2 mois est désormais réduite à un mois. Pire encore, alors que cette demande de révision de copie laissait deux mois à la collectivité pour se prononcer et ce n’était qu’à l’issue de ces deux mois que le délai de deux mois pour saisir le juge commençait à courir (soit presque 6 mois), le nouveau texte prévoit que le recours gracieux n’a aucun effet de prolongation sur le délai pour saisir le Tribunal.

C’est donc la mort du recours gracieux et directement l’encombrement des tribunaux administratifs avec un délai de jugement de 18 mois (source Conseil d’Etat)

La loi de simplification de l’urbanisme adoptée le 15 octobre dernier mais non encore promulguée contient des dispositions sensées « sécuriser les documents d’urbanisme » :
« Le délai d’introduction d’un recours gracieux ou d’un recours hiérarchique à l’encontre d’une décision relative à une autorisation d’urbanisme est d’un mois. Le silence gardé pendant plus de deux mois sur ce recours par l’autorité compétente vaut décision de rejet. Le délai de recours contentieux contre une décision mentionnée au premier alinéa n’est pas prorogé par l’exercice d’un recours gracieux ou d’un recours hiérarchique. »

Heureusement, des parlementaires bien avisés ont saisi le Conseil Constitutionnel le 21 octobre dernier, qui devrait examiner le texte demain (le 18/11/25)

2^ème article commentant la décision

Si le décret RIVAGE n’a pas été -pour l’heure- imposé, la restriction des droits des justiciables est pourtant désormais effective dans d’autres matières.

Suite à l’adoption de la loi de simplification du droit de l’urbanisme et du logement, le Conseil a examiné les différents articles et a estimé le 26 novembre dernier que le nouvel article L. 600-12-2 du code de l’urbanisme qui réduit à 1 mois le délai dans lequel un recours administratif peut être formé à l’encontre d’une décision relative à une autorisation d’urbanisme, et qui prévoit que l’exercice d’un tel recours ne proroge pas le délai de recours contentieux contre cette décision ne porte pas atteinte au droit général d’agir en justice (motivation en fin de document).

La limitation à peau de chagrin de la phase amiable est à déplorer dans un système où les délais de jugement en la matière sont de plus en plus longs (18 à 24 mois) et où, dans les domaines civilistes, on tend à développer les modes alternatifs de règlement des litiges et le recours à la médiation…

Seule bonne nouvelle : le Conseil a censuré la disposition qui subordonne le droit de recours contre un document d’urbanisme à la participation préalable à la consultation du public au motif que cet article méconnaît le droit à un recours effectif protégé par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen. C’est une victoire, notamment pour les associations.

A noter : sur les 31 articles de la loi, 12 ont été censurés…

Extrait de la décision

« en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu réduire l’incertitude juridique pesant sur les projets de construction et prévenir les recours dilatoires. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général.

42. D’autre part, les dispositions contestées de la première phrase du premier alinéa de l’article L. 600-12-2 du code de l’urbanisme se bornent à prévoir qu’un recours gracieux ou hiérarchique à l’encontre d’une décision relative à une autorisation d’urbanisme doit être introduit dans un délai d’un mois à compter de cette décision. Ces dispositions, qui sont relatives à la procédure administrative, ne mettent pas en cause l’exercice, par les intéressés, du droit d’agir en justice.

43. Par ailleurs, en prévoyant que l’exercice d’un recours administratif ne proroge pas le délai de recours contentieux en matière d’urbanisme, les dispositions contestées du second alinéa de l’article L. 600-12-2 n’ont, par elles-mêmes, ni pour objet, ni pour effet de priver les personnes intéressées de la faculté de former un recours contentieux contre une décision relative à une autorisation d’urbanisme. Ces personnes sont ainsi mises à même, dans le délai de recours contentieux de droit commun, de saisir le juge administratif pour contester la légalité d’une telle décision. »

Quelques évolutions en droit de la commande publique

Suite à un 1^er décret du 29/12 dernier, les seuils de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de faible montant sont désormais les suivants :
– Augmentation de 40 000 euros à 60 000 euros hors taxes (HT) pour les marchés de fournitures ou de services à compter du 1^er avril 2026
– Pérennisation du seuil de 100 000 euros pour les marchés de travaux

Un second décret « simplifie l’accès des entreprises à la commande publique » par les mesures suivantes :
– Abaissement du plafond du CA minimal exigible des entreprises candidates à un marché public : il ne peut être supérieur à 1,5 fois le montant estimé du marché ou du lot (art R 2142-7) au lieu de deux fois.
– Clarification des règles de déclenchement du remboursement des avances sont clarifiées : il doit être apprécié sur la base des prestations réellement exécutées par le titulaire, et non de l’exécution globale du marché. Pour les avances ≤ 30 % du montant du marché, le remboursement par précompte commencera lorsque 65 % des prestations effectuées par le titulaire seront réalisées.
– Autorisation expresse de solliciter le soumissionnaire arrivé en seconde position en cas d’impossibilité de l’attributaire pressenti à exécuter le marché, sans qu’une clause spécifique ne soit nécessaire dans les documents de consultation (nouvel art. R. 2181-7).

La fraude au permis de construire ne se régularise pas

L’évolution des règles du contentieux du permis de construire vise à diminuer les hypothèses d’annulation par les tribunaux.

Toutefois, le Conseil d’Etat refuse d’étendre les hypothèses de régularisation des permis en cours d’instance aux permis obtenus frauduleusement.

Voir en ce sens : arrêt du 11 mars 2024 Commune de Saint-Raphaël (n°464257)

Mais plus encore, il a jugé récemment que l’obtention d’un permis modificatif – qui purgeait le vice qui entachait le permis – ne permet pas sa régularisation, l’illégalité du permis frauduleux devenant non régularisable. Le caractère frauduleux du permis entachant même d’illégalité le permis modificatif.

Cette position s’explique par une volonté de réduire les demandes de permis frauduleuses en supprimant le filet de la seconde chance qu’offrait les possibilités de régularisation pour les pétitionnaires de mauvaise foi.

Décision n° 490711 – Conseil d’État

Me Solène Arguillat revient sur le nouvel article R2142-26 qui ouvre un terrain d’opportunités pour renforcer les capacités d’un groupement en phase de passation des marchés publics, mais porte en germe des zones d’incertitudes et de risques qu’il convient de maîtriser.

L’article R2142-26 du Code de la commande publique, instaure un nouveau régime de « modification de la composition » des groupements d’opérateurs économiques en cours de procédure de passation.

Cette évolution vient compléter le dispositif existant d’exclusions et de remplacements prévu aux articles L 2141-13 et L 2141-14 (remplacement en cas d’exclusion d’un membre pour cause de fiabilité ou de solvabilité) et l’autorisation exceptionnelle prévue à l’article L 2141-6 (intérêt général) :

R2142-26 (extrait) 1° Le groupement dispose des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure.

Toutefois, en cas d’opération de restructuration de société […] ou si un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons indépendantes de sa volonté, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer […] en proposant de nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées. Dans les procédures à phases de négociation ou de dialogue, l’acheteur peut également autoriser cette modification si :

1° Les garanties exigées sont réunies,

2° Le principe d’égalité de traitement et la concurrence effective ne sont pas compromis.

Zones d’ombre

Définition de l’« entreprise liée »

Le texte ne précise pas la portée de ce terme : lien capitalistique, contractuel, familial ?

Risque d’interprétation divergente selon les acheteurs, impactant la sécurité juridique des offres.

Cadre temporel de la demande de modification

Aucune précision sur le délai maximal pour formuler la demande : au stade candidature ?
remises d’offres ?

Portée du contrôle de l’acheteur

L’acheteur examine la capacité du nouveau groupement « au regard des conditions de participation qu’il a définies », sans encadrement procédural.

è L’absence de critères objectifs expose l’acheteur à d’éventuelles contestations (illégalité de la décision pour défaut de motivation)

Risques

Atteinte au principe de transparence

Modification en phases de négociation/dialogue : possible renégociation de capacités hors mise en concurrence initiale, créant un risque de « deal » à l’abri des autres candidats.

Déclaration d’« opération de restructuration » visant à substituer un membre jugé moins favorable par l’acheteur, tout en conservant le vrai exécutant en sous-traitance.

Entrave à la concurrence

Possibilité pour deux candidats de se rapprocher et demander la modification d’un groupement avec échanges d’informations stratégiques

Pré-sélection de sous-traitants/entreprises liées de complaisance (« fusibles ») pour contourner un futur blocage ou exclusion.

Afin de transformer cette disposition en un véritable levier de négociation et de sécurisation des procédures, il est recommandé aux acheteurs de :

• Définir des seuils et critères objectifs (financiers, techniques…) dans le dossier de consultation pour limiter les marges d’interprétation et assurer la transparence.
• Se prémunir contre les pratiques dilatoires en fixant, pour la demande de modification, des délais courts et en rappelant explicitement le respect du principe d’égalité de traitement.

Me Solène Arguillat revient sur l’affaire à multiples rebondissements de l’exploitation des carrières de Bringasses et les Grands Fonds sur la Commune des Baux de Provence, plus connues sous le nom de Carrières des Lumières, le volet pénal s’enrichit d’une nouvelle décision, particulièrement motivée.

Ainsi, à la suite du jugement rendu par le Tribunal Correctionnel de Paris le 15 février 2023, la Cour d’Appel de Paris s’est prononcée en mars dernier sur les appels interjetés par Michel Fénard l’ancien Maire (2009 à 2020) des Baux de Provence, Bruno Monnier en sa qualité de PDG de la SA Culturespaces et ladite société, aux termes d’une décision circonstanciée de 37 pages.

Pour mémoire, en première instance, l’ex-édile avait écopé de 4 mois de prison avec sursis, à ses côtés, la société qui exploite actuellement les Carrières de lumières Culturespaces et son PDG avaient également été condamnés pour “recel de favoritisme” avec une peine de 6 mois de prison avec sursis, la société devant verser 100 000 euros d’amende et son PDG 60 000 euros.

Sans surprise, la Cour d’Appel a confirmé les peines de première instance et a même alourdi celle de Michel Fénard en y ajoutant une amende de 10 000 euros.

Atteintes à la probité : enfin un guide pratique communal pour mieux gérer les risques

L’arrêt déclare, en effet, que « si les faits sont anciens, il n’en demeure pas moins qu’ils sont d’une gravité certaine, dans la mesure où il s’agit d’une atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, qui se sont répétés sur une période de plusieurs années, alors même qu’en qualité d’élu de la République, une probité sans faille était attendue de Michel Fenard dans l’exercice de son mandat. Au regard de l’ensemble de ces éléments, est-il ajouté, il convient de confirmer la peine de 4 mois d’emprisonnement assorti du sursis (…), mais, eu égard à la gravité des faits, à la personnalité de Michel Fenard, (…) il y a lieu d’y ajouter une amende de 10 000€ ».

Concernant le PDG de l’exploitant actuel, la cour relève « il convient de souligner que Bruno Monnier qui détenait, à l’époque, 15% des actions de la société Culturespaces, avait un intérêt financier personnel à obtenir la délégation de service public sur les carrières pour cette société, tout comme sa prolongation. »

Il est également relevé par la Cour qu’il « ne conteste pas être intervenu pour dissuader les sociétés concurrentes de déposer une offre, après avoir obtenu leurs noms, mais, au contraire, le justifie ou le banalise, expliquant que c’est ‘la vie des affaires’. De la même manière… il se montre peu préoccupé des règles régissant la commande publique et de l’égalité des candidats. »

La Cour fait preuve d’une extrême pédagogie pour lister les comportements qui conduisent de manière quasi automatique à une condamnation mais atteint les limites de son office quant à l’impact sur le contrat en cours, en effet, même reconnue coupable, la société Culturespaces reste exploitante du site.

Reste à connaître le point de vue de la Cour de Cassation qui ne devrait pas manquer d’être saisie par les protagonistes…et celui de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) concernant le volet judiciaire administratif qui a d’ores et déjà été saisie.

Bref historique judiciaire de cette affaire :

En août 2008, la Commune des Baux-de-Provence  décide de résilier le bail commercial conclu avec la société Cathédrale d’Images pour l’exploitation du site et de le remplacer par une délégation de service public confiée en avril 2010 à la société Culturespaces.

Les gérants de la société Cathédrale d’Images dénoncent en justice « un captage de fonds de commerce ».

L’affaire est examinée le  21 septembre 2010 par le juge des référés du tribunal administratif de Marseille chargé de dire si, conformément aux vœux du maire des Baux-de-Provence, Michel Fenard, Cathédrale d’Images doit être immédiatement expulsée. La justice administrative donne provisoirement raison à la Commune et ordonne l’évacuation des lieux sous astreinte de mille euros par jour de retard.

Mais après que Culturespaces eut été condamnée le 1^er décembre 2015, par la Cour d’Appel de Paris, pour « parasitisme » au préjudice de Cathédrale d’Images, le 25 janvier 2016, le Conseil d’État examine la question de la légalité de l’expulsion de Cathédrale d’Images et tranche cette question de « domanialité » en faveur de la société, considérant son expulsion illégale.

Parallèlement, la Commune des Baux-de-Provence est condamnée en 2018 par le tribunal de grande instance de Tarascon à verser près de 5,8 millions d’euros de dommages et intérêts à la société Cathédrale d’images, une décision partiellement amendée par la Cour de Cassation (avec un alourdissement de la facture porté à 6,4 millions d’euros par le cour d’appel de Lyon).

Le 20 septembre 2018, un article de Renaud Lecadre, dans le journal Libération, révèle les mises en examen au pôle financier de Paris du maire des Baux-de-Provence, Michel Fenard, pour « favoritisme » lors de l’appel d’offres de la délégation de service public remportée par Culturespaces, filiale d’Engie, société qui est également mise en examen, de même que son PDG, Bruno Monnier, tous deux pour « recel de favoritisme« ^, ayant conduite à leur condamnation en 2023 rappelée en préambule de cet article.

En 2023, la résiliation anticipée de la délégation de service public est prononcée par la cour administrative de Marseille, au regard des nombreuses irrégularités entachant la procédure de passation.

Cette décision sera annulée par le Conseil d’Etat en 2024, ce dernier estimant que Cathédrale d’Images n’a pas apporté la justification qu’elle était « lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution de la convention de service public conclue le 23 avril 2010 ». c’est celle décision qui est aujourd’hui contestée devant la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH)

Enfin, la Cour de cassation sera elle aussi appelée à se prononcer sur requête de la société Cathédrale d’Images visant les actes présumés de « parasitisme, dénigrement, pratiques commerciales trompeuses et déloyales de la société Culturespaces ».

Me Solène Arguillat nous rappelle qu’afin de réduire les risques d’atteinte à la probité, l’Agence française anticorruption (AFA) s’est associée à l’Association des maires de France (AMF) pour établir un guide à visée des collectivités.

En effet, les 36200 entités du bloc communal (35945 communes et 1255 groupements au 1er janvier 2023) réalisent en effet près de 105 milliards d’euros de dépenses publiques. Ces missions les exposent quotidiennement à des risques d’atteinte à la probité de leurs élus, ou de leurs agents, parfois par simple ignorance.

D’ailleurs, les manquements au devoir de probité sont le premier motif de poursuites et de condamnations des élus locaux, parfois par maladresse ou par méconnaissance des règles, d’après l’observatoire des risques de la SMACL (assureur des collectivités).

Pour mémoire, les atteintes à la probité sont constituées par 6 infractions pénale : la corruption, le trafic d’influence, la concussion, la prise illégale d’intérêts, le détournement de fonds publics et le favoritisme.

Elargissement de l’infraction de favoritisme aux influenceurs des décisions publiques

Ce guide, que certains élus estiment « livre de chevet » post-élection 2026 aborde le sujet de manière opérationnelle et concrète, et ce quelle que soit la taille de la collectivité.

Il présente des scénarios de risques et met à la disposition des élus fiches pratiques sur des mécanismes auxquels ils sont régulièrement confrontés dans le cadre d’activités diverses : urbanisme, ressources humaines, marchés publics, subventions…

Ce guide donne des outils permettant aux collectivités de prévenir et de détecter les atteintes à la probité puisqu’il a vocation à les accompagner dans la gestion de leurs risques personnels et de ceux de leur administration.

Prévenir et détecter les atteintes à la probité suppose une connaissance suffisante du cadre pénal applicable, le guide contient en première partie une présentation des infractions avec des exemples concrets

Il propose ensuite des actions ou des documents permettant d’encadres la gestion des situations à risques.

Enfin, il est accompagné d’un dispositif numérique d’auto-évaluation, anonyme et volontaire, qui à partir d’une cinquantaine de questions dresse un profil de risques inhérents au fonctionnement propre de la collectivité concernée. A l’issue du questionnaire, une synthèse avec une appréciation visuelle récapitulative est proposée, permettant d’identifier un éventuel manque de conformité flagrant voire une irrégularité.

Cliquer sur l’image pour consulter le guide

Me Solène Arguillat, avocate au barreau d’Avignon, qui intervient essentiellement en droit public des affaires et qui souhaite mettre ses compétences au service des entreprises et des collectivités, décrypte le champ pénal du favoritisme dans la commande publique.

La chambre criminelle de la Cour de Cassation étend le spectre du délit de favoritisme à la sphère des agents publics n’intervenant ni en droit, ni en fait, dans les procédures de passation des contrats de la commande publique.

Le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique [ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession » est constitutif du délit de favoritisme prévu par l’article 432-14 du code pénal.

Jusqu’alors, cette infraction touchait principalement les décideurs publics dans l’exercice de leur fonction : élus des collectivités passant des marchés publics, membres des commissions d’appel d’offres, personnels des services des marchés…

Mais la Cour de cassation vient tirer les conséquences du fait que la définition de l’infraction n’exige pas que la personne mise en cause soit effectivement intervenue en fait ou en droit dans la procédure d’attribution de la commande publique. Elle retient la culpabilité des personnes gravitant autant du contrat qui, par leur affectation et leurs connaissances techniques, disposent d’informations privilégiées susceptibles de procurer un avantage injustifié.

Il semble donc que les agents publics dans leur globalité doivent être désormais attentifs à leur positionnement dans la chaine de décision.

Sources :
– Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 septembre 2022, 21-83.823, Inédit
– Article 432-14 du code pénal