Verdict du Conseil constitutionnel, dix juristes analysent le projet d’extension du pass sanitaire

Le gouvernement est dans l’attente du verdict du Conseil constitutionnel, qui doit rendre sa décision sur la loi sanitaire ce jeudi 5 août. Si le feu vert est donné, le texte qui comprend l’extension du pass sanitaire entrera en vigueur lundi 9 août. Dix juristes détaillent les « atteintes à la Commission du projet de loi de Macron. »

Contexte

Le pass sanitaire consiste en la présentation d’une preuve sanitaire : la preuve d’une vaccination, d’un test négatif ou d’un certificat de rétablissement, comme le précise le site du gouvernement. Depuis le 21 juillet 2021, le pass sanitaire est obligatoire pour les lieux de loisirs et de culture rassemblant plus de 50 personnes (salles de spectacle, les parcs d’attractions, les salles de concert, les festivals, les salles de sport, les cinémas…).

Et avec son extension le 9 août, il sera également obligatoire dans les cafés, restaurants, centres commerciaux, hôpitaux, maisons de retraite, établissements médico-sociaux, ainsi que pour les voyages en avion, train et car pour les trajets de longue distance. Sous réserve de la validation par le Conseil constitutionnel.

Dix juristes montent au créneau

Guillaume Drago, François-Xavier Lucas, Stéphane Caporal, Nicolas Sild et Cyrille Dounot sont professeurs. Capucine Augustin, Santiago Muzio, Claire Perret, Jérôme Triomphe et Maxellende de la Bouillerie sont avocats. Pour eux, « le projet de loi anti-covid heurte de manière disproportionnée nombre de libertés fondamentales et encourt à ce titre la censure par le Conseil constitutionnel. »

« Une obligation vaccinale de facto alors que non prévue par la loi »

« Soumettre l’exercice de certaines activités à la présentation d’un passe sanitaire aboutit en pratique à une obligation vaccinale pour le personnel intervenant (travaillant) dans les domaines listés ainsi qu’aux citoyens souhaitant y accéder : en effet, la contrainte représentée par le fait de devoir se rendre toutes les 48 heures dans un centre habilité pour y subir un prélèvement nasal non remboursé à compter de l’automne (environ 27 euros à ce jour pour un test PCR soit 405€ par mois) dans des centres qui seront probablement raréfiés et engorgés (du fait du non-remboursement) constitue une mesure d’effet équivalent à une obligation vaccinale. Cette obligation indirecte, puisque non prescrite par la loi, viole l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui énonce que « nul ne peut être contraint à faire ce que la loi n’ordonne pas. » »

Une obligation « inconstitutionnelle »

« L’obligation vaccinale (conséquence du passe sanitaire ou directement par la loi) pour exercer certaines professions viole le droit à l’emploi et le droit de ne pas être lésé en raison de ses opinions ou de ses croyances, protégés par l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946 comme par l’article 8 de la Déclaration de 1789 qui garantit la liberté et impose au législateur de n’établir « que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Elle viole également le principe d’égalité, les libertés individuelles, le principe de protection de la santé, le droit à l’intégrité physique et à la dignité, le principe d’égal accès aux emplois publics, le principe de précaution, inscrits dans notre bloc de constitutionnalité. »

« Absence de justification par la nature de la tâche à accomplir »

« Une telle restriction aux droits et libertés individuelles et collectives est inconstitutionnelle car non justifiée par la nature de la tâche à accomplir, non proportionnée au but recherché et injustifiée au regard de l’objet de la loi (Conseil constitutionnel, n° 2018-757 QPC, 25 janvier 2019 ; n° 2001 455-DC, 12 janvier 2002). »

« En effet, si le but recherché avec le passe est de garantir, sur un lieu donné, la seule présence de personnes « protégées » contre le virus SARS-CoV-2, alors les personnes ayant des anticorps devraient bénéficier d’un passe et leur exclusion est discriminatoire. »

« Si le but recherché est de garantir, la seule présence de personnes ne présentant pas un « risque » de transmission du virus pour les autres, alors l’obligation de ce passe constitue une rupture d’égalité injustifiée à l’égard des non-vaccinés par rapport aux vaccinés, puisque les premiers sont contraints de réaliser un dépistage virologique afin de garantir qu’ils ne sont pas porteurs du virus, alors que les seconds sont exemptés de cette obligation alors même qu’ils peuvent être porteurs et contagieux ( Conseil d’État, référés, 1er avril 2021, n°450956 ). » […]

« […] quelle différence entre le personnel intervenant dans des activités de restauration commerciale soumis au passe et celui intervenant dans des activités de restauration collective ou professionnelle routière et ferroviaire qui n’y est pas soumis ? Quelle différence entre le caissier de restauration collective en contact avec de nombreux clients mais non soumis au passe et le cuisinier du petit restaurant de quartier qui ne côtoie pas la clientèle et n’en est pas moins soumis au passe ? […] »

Consentement libre et éclairé et respect de l’intégrité physique

« Tant que les vaccins disponibles sur le territoire français sont toujours en phase 3 d’essai clinique – (jusqu’au 27 octobre 2022 pour Moderna et au 2 mai 2023 pour Pfizer), il s’agit de médicaments expérimentaux utilisés dans un essai clinique (Directive 2001/20/CE, 4 avril2001, art. 2, d). Le nombre de vaccins administrés ne change pas cette qualification juridique. L’Agence européenne du médicament n’a délivré qu’une autorisation de mise sur le marché (AMM) conditionnelle, l’AMM non conditionnelle ne pouvant intervenir qu’à l’issue des essais cliniques (Règlement CE n°726/2004, 31 mars 2004, art. 6). Or, un vaccin en phase 3 ne peut s’adresser qu’à des volontaires donnant un consentement libre et éclairé (Art. L. 1122-1-1, Code de la santé publique ; Directive 2001/20/CE ; Code de Nuremberg de 1947). L’obligation porte donc atteinte au droit au respect de l’intégrité physique. »

Droit à la formation professionnelle

« L’obligation vaccinale des étudiants de certaines filières viole le droit à la formation professionnelle protégé par l’alinéa 13 du Préambule de la Constitution de 1946. Elle est d’autant plus disproportionnée que les jeunes ne sont pas une population fragile et ne courent pas de risque particulier de mourir de la Covid 19, sans compter la balance bénéfice-risque en défaveur du vaccin dans leur cas. Bien plus, cette obligation s’impose alors même que les étudiants ne seraient pas en contact avec des personnes vulnérables. »

Liberté d’aller et venir, égalité, protection de la santé

« L’exigence d’un passe pour accéder à certains lieux, ou services viole la liberté d’aller et venir, le principe d’égalité, la protection de la santé et le droit aux loisirs (articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946). Les contraintes fortes imposées à ceux qui ne présenteraient pas un passe ne respectent pas le principe de proportionnalité (nécessité, adaptation, proportionnalité proprement dite), et ne sont pas justifiées par l’objectif visé. »

« En outre, la violation du principe constitutionnel de garantie de la santé est patente du fait qu’une personne ne pourra recevoir des soins programmés que si elle (et également ses parents si elle est mineure) présente(nt) un passe sanitaire. De même, l’interdiction de visite à une personne accueillie en établissement de santé ou médico-social viole ce principe de garantie de la santé qui est, selon l’OMS, « un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité. ». Or, la solitude, plus encore de personnes fragilisées, met en péril leur santé psychique. »

« Incompétence inconstitutionnelle du législateur »

« Enfin en délégant au préfet la possibilité d’imposer un passe sanitaire pour accéder aux grands magasins, centres commerciaux et aux moyens de transport (métro, RER, bus !), le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence, violant l’article 34 de la Constitution. Nous appelons le Conseil constitutionnel à assumer pleinement ses responsabilités pour que soit respecté l’état de droit. »